Confira o artigo de Dr. Eugenio Raúl Zaffaroni

DOCTORADO HONORIS CAUSA AL DR. EUGENIO RAUL ZAFFARONI 

I.

LAUDATIO

Javier Ignacio Baños

Señor Rector de la Universidad de Morón

Señor Decano de la Facultad de Derecho, Ciencias Políticas y Sociales

Señor Secretario General

Dignísimas Autoridades

Señoras/Señoras

Amigos:

Al dar la bienvenida de la Universidad de Morón, al tantas veces doctor, consumado tratadista y especial amigo Eugenio Raúl Zaffaroni, no puedo dejar de señalar, además del significado Científico, este otro ESPIRITUAL y hasta podría decirse, sentimental y AFECTIVO de este momento.

Una designación tan inmerecida como generosa de nuestro querido Rector, el Doctor Héctor Norberto Porto Lema, me ha impuesto el honor de exponer los motivos de esta ceremonia y presentar al profesor Zaffaroni.

¿Y qué voy a decir? ¿Qué no me animo a presentar al penalista más importante de toda la historia del derecho argentino?

¿Qué se hace difícil presentar al más brillante catedrático de toda América, al Vice-Presidente la Asociación Internacional de Derecho Penal; a uno de los juristas más prestigiosos de toda Europa contemporánea?

Aunque sea ciertamente difícil tomar conciencia de la trascendencia institucional que implica entregar el Máximo Título que una Universidad puede otorgar, a un académico de la altura del Profesor Zaffaroni, no es difícil, no, no se hace difícil, su presentación.

No es un problema, hablar de alguien cuando ese alguien es Zaffaroni y todos sabemos, los aquí reunidos que Zaffaroni no necesita mi introducción.

Y no necesita mi introducción pero tampoco la de nadie, porque Zaffaroni es en el mundo, el mayor jurista que la Argentina supo dar.

En él se cumplen acabadamente las palabras que Soler escribiera de Carrara porque su lección jurídica ha sido grande; pero su lección política, en defensa de los Derechos Humanos, en defensa de los más débiles, ha sido magistral e imperecedera.

Zaffaroni demuestra como pocos, que no se construye durablemente para la historia sino sobre el cimiento firme de la realidad, de la verdad y de la coherencia conceptual. Quien se aparta de estos principios, sienta las bases para su autodestrucción teórica y práctica.

Los principios arbitrarios, nos enseñaba Lima Quintana citando a Soler (en su prólogo de la traducción de la obra de Carrara), podrán asumir ciertamente la forma de preceptos jurídicos pero no alcanzar nunca esa vitalidad bimilenaria que hace a la grandeza del derecho Romano, esa vitalidad que es propia del hoy ya clásico tratado de derecho penal del profesor Zaffaroni.

Al hablar de sus libros y sus tratados, los oyentes me perdonarán que recuerde aquí, al padre y al abuelo de Alejo Álvarez, quienes junto con el maestro Lima Quintana han acompañado a nuestro homenajeado desde sus mismos comienzos literarios.

Es más que merecido, un reconocimiento a nuestro querido Rector emérito, Omar Lima Quintana, cuando este discurso se pronuncia para un escritor y amigo suyo, y en una Universidad, que sería difícil de imaginar sin su persona.

Aún cuando hoy calláramos con relación a la monumental obra doctrinaria del profesor Zaffaroni, su trayectoria por los distintos ámbitos académicos nacionales y sobre todo internacionales, es una realidad tan contundente que si no llega a solapar su obra escrita al menos la iguala, y habla también sin necesidad de presentación.

Esto que tengo entre mis manos no es el currículum del Dr. Zaffaroni. Son sólo las conferencias que tiene dictadas y los reconocimientos que se le han efectuado en muchas de las universidades más prestigiosas del occidente cristiano.

Qué necesidad tenemos de recordar sus nueve Doctorados Honoris Causa; su paso por las Universidades de Río de Janeiro, Macheratta o Castilla La Mancha.

Qué voy a decir acerca de las más de 400 conferencias que le tenemos contabilizadas, y de sus continuos y cotidianos pasos por las Universidades de Alemania, Italia, España, Francia, Inglaterra, Brasil, Estados Unidos, Méjico, Ecuador y de un largo y desconcertante etcétera.

Para qué hablar de su Doctorado en la Universidad Nacional del Litoral, de su trayectoria en la Universidad Nacional de Buenos Aires, de sus constantes pasos por las Universidades de Córdoba, Rosario, Autónoma de México o Salamanca.

No, no quiero hacer referencia a ninguno de sus treinta libros, uno solo de los cuales posee cinco tomos con miles de páginas y varias reimpresiones, mientras que otro (su viejo manual) ha alcanzado las diez ediciones en el país, dos en Lima, dos en Méjico, y hasta (por lo menos) una edición no autorizada en Ecuador…

No, no voy a hablar del escritor, ni del conferencista, ni del académico ni del jurista. No voy a hablar tampoco del Ministro de la Corte ni del tantas veces Doctor Honoris Causa Eugenio Raúl Zaffaroni.

Si quiero hablar, del amigo atento, de su trato agradable, del caballero, siempre dispuesto a responder llamadas, sin mirar la hora, a escuchar a cualquiera.

Si quiero hablar en esta tarde, del hombre alegre, del ameno, del afable, del sencillo Raúl.

Es que, me tendría por contento, si pudiera en estos pocos minutos, haber llamado la atención de los invitados, acerca de este sólo punto que me parece esencial en la personalidad de nuestro homenajeado.

Me refiero (simplemente) a la sencillez que demuestra la grandeza de una persona, y cuando digo esto no puedo sino imaginar a Eugenio Raúl padre y a Elsa su cariñosa esposa, de quienes seguramente, el hijo ha heredado ésta, su más preciosa condición.

En Zaffaroni, parecen encontrarse reunidos la grandeza del genio y la sencillez del niño. En él se cumplen –porque siempre se cumplen- las palabras de Jesucristo:

“EL QUE SEA EL MÁS GRANDE QUE SE COMPORTE               COMO EL MENOR.

EL QUE GOBIERNA,

COMO UN SERVIDOR…”

 

Profesor Eugenio Raúl Zaffaroni, Queda Ud. En Posesión de Cátedra.

Muchas gracias.

II

LECTIO DOCTORALIS: HUMANITAS EN EL DERECHO PENAL

Eugenio Raúl Zaffaroni

Sr. Rector de la U.M.

Sr. Decano de la Facultad de Derecho

Sr. Secretario General de la Universidad

Autoridades Nacionales y Provinciales

Sres. Legisladores y Concejales

Colegas y Docentes

Magistrados

Abogados

Estudiantes

Sras. Sres.

Amigos y Amigas todos,

Es para mi un inmenso honor recibir la distinción que me otorgan en este acto y que me obliga con vuestra Universidad, dado que el grado de Doctor Honoris Causa, en la tradición académica que proviene del medioevo, representa la incorporación del doctorando al cuerpo de la Universidad que lo otorga y el compromiso, por su parte, de la obligación de sostener y defender los principios en que ella se asienta. Con todo gusto asumo tal obligación y acepto el inmenso honor que vuestra confianza representa.

La circunstancia de que nuestra sencillez y sobriedad republicanas haya en estos casos suprimidos los símbolos de ese compromiso, no le quita nada a su contenido sino que, simplemente, lo espiritualiza.

Con lo anterior, con decir que asumo la responsabilidad de defender los principios de esta Universidad, de alguna manera justifico el tema de esta modesta lectio doctoralis con la cual respondo a la inmerecida laudatio del Dr. Baños. Laudatio, en la cual, encuentro que predomina más el afecto que la verdad, salvo en lo que respecta a la amistad.

Es para mi particularmente emocionante y quiero precisarlo, que en este acto participe el Secretario General de vuestra Universidad [Dr. José M. Baños] con quién hemos sido compañeros en el colegio secundario en el Mariano Moreno, hace muchísimos años, no digamos cuantos…

Le agradezco al Dr. Baños que no haya leído mi prontuario, ni mi itinerario de comisario de a bordo del derecho penal. Gracias por esa gentileza y también porque no ha dicho los años en que me había recibido. Es otra cosa que le agradezco.

Les decía que justifico con esta asunción de responsabilidad de difundir los principios de la Universidad, el tema de esta lectio doctoralis que justamente versará sobre la Humanistas en el derecho, y fundamentalmente, en el derecho penal.

No me cabe la menor duda, el tema está íntimamente vinculado, porque siempre percibí que esta era una preocupación central de esta universidad, a través de los largos años de contacto personal que tuve con quién en gran medida la inspirara, el recordado Profesor Dr. Don Omar Lima Quintana, a cuya memoria, con vuestra venia, me permito rendir en este momento, el más sincero homenaje de amistad y admiración.

Humanitas o la dignidad del ser humano, la centralidad de éste como persona, el respeto a su esencia, es una perpetua búsqueda en el derecho que proviene del derecho romano y atraviesa toda la historia de nuestro saber, habiendo padecido múltiples vicisitudes, que no pudieron nunca ocultar la permanente demanda recíproca: derecho reclama siempre humanitas, simplemente porque el saber jurídico no es más que un instrumento para la realización del ser humano y, como tal, carece de brújula cuando se aleja de la antropología básica que hace de éste una persona, para cosificarlo, para reducirlo a una cosa más entre las cosas.

Soy consciente de que los especialistas en antropología filosófica afirman que ésta nació con Max Scheler[1], del mismo modo que los juristas suelen afirmar que la ciencia o saber jurídico nació con la dogmática de Rudolf von Jhering[2]. Estimo que un saber puede depurarse y perfeccionar su definición epistemológica y su método en cierto momento importante de su evolución, pero esto no significa que nazca en ese momento. Nadie depura o perfecciona conocimientos sobre los que antes no se especulaba o reflexionaba. La antropología filosófica nació con el primer humano que se preguntó ¿quién soy? El saber jurídico comenzó cuando los primeros investigadores creyeron necesario introducir el espíritu de sistema para la interpretación de las leyes. Nuestro saber se inició con las universidades, en la Europa central, especialmente en el norte de Italia, hace más de mil años, formadas en torno de los estudios jurídicos[3], con los glosadores y posglosadores[4] y, sin duda, estaba configurado en las obras de los prácticos[5].

La antropología filosófica y el derecho, y en particular me refiero al derecho penal como saber jurídico penal, se encuentran y desencuentran a lo largo de toda la historia de este último.Humanitas es el componente que nos permite diagnosticar si un saber jurídico penal cumple su función de custodio de la dignidad de la persona o se aparta de ella para degradarse a una vulgar racionalización del ejercicio de poder vertical de un estado. Hablando en términos más precisos y claros: humanitas nos dice si nos hallamos ante un derecho penal liberal o ante un derecho penal autoritario.   

El derecho penal es un saber, no son las leyes penales, la legislación penal, sino el sistema de interpretación de las leyes penales que hacemos los juristas. Estas leyes, en su letra, pueden desconocer humanitas, pueden ser aberrantes, como son las leyes que autorizan la tortura o que prescriben penas crueles y desproporcionadas, categorías ambas que se sancionan con demasiada frecuencia en el mundo actual. El legislador penal puede hacerlo y de hecho lo hace. La función jurídica de nuestro saber no es racionalizar las leyes que desconocen humanitas, sino descubrirlas, denunciarlas y, en el proyecto de jurisprudencia que la ciencia penal propone a los jueces, brindar los argumentos para que éstos descarten su aplicación.

No obstante, humanitas no es nueva ni mucho menos, ni siquiera se origina con el liberalismo penal, sino que provenía de la vieja legislación romana. La afirmación de Carrara, según la cual los romanos habían sido gigantes en derecho civil y enanos en derecho penal, fue duramente criticada por varios autores de todas las épocas posteriores[6]. Pero la frase del maestro lucano encierra una verdad a medias.

El monumental estudio de Mommsen[7] y muchos otros posteriores y anteriores[8] parecen indicar lo contrario. La tradición de centralidad de la persona en el proceso penal romano republicano y en el propio derecho penal fue resaltada por los propios liberales, como Pagano[9], quien en pocaspáginas sintetiza un proceso de decadencia de humanitas en el imperio, donde las penas se volvieron atroces y se introdujo la tortura[10]. Los libris terribilis del Digesto[11] recopilaron las leyes de esta decadencia y, en verdad, si el juicio carrariano se refiere a éstos, es certero.

La impresión negativa del derecho penal romano proviene de la recepción de los libris terribilis en la edad media, aunque esa misma recepción haya abierto el camino para una sistemática y con ello haya iniciado nuestro saber jurídico penal. Parte de esa recepción es la glosa, donde suele mencionarse como exponente a Bartolo de Sassoferrato, de quien se dice que frente a un problema enlistaba argumentos a favor y en contra de una solución y luego concluía lo que le parecía, atribuyéndolo al derecho romano, cuando en realidad era su opinión personal más o menos arbitraria[12]. El bartolismo, con escaso método y ninguna filosofía, con abundantes citas históricas, no es una cuestión limitada a la edad media, sino que inicia una tradición que sigue hasta el presente y que no honra al derecho penal, porque en definitiva no es un saber, sino un conjunto de opiniones bastante arbitrarias. No puedo resistir la tentación de ver, a la distancia de siglos, un paralelismo entre este procedimiento y la colosal obra de recopilación de antecedentes de Vincenzo Manzini[13].

Con los posglosadores y en particular con los prácticos, como les decía al comienzo, nació en verdad nuestro saber, surgió el sistema, una teoría del delito, primitiva, ingenua, pero sistema al fin, conforme al criterio objetivo/subjetivo[14]. Todos los comienzos son balbuceantes, y el del saber jurídico penal también lo fue.

Pero desde el derecho romano no sólo viene humanitas, sino también su antónimo, esto es, la posibilidad de negar al ser humano su condición de persona, lo que sucedía cuando se le consideraba hostis, enemigo. El hostis en el derecho romano era el extraño, el extranjero, y era tal el extranjero en sentido estricto como el ciudadano al que se declaraba hostis para privarlo de todos los derechos de la ciudadanía:  eran las categorías del hostis alienigena y del hostis declaratus. El hostis alienigena al menos quedaba precariamente protegido por el jus gentium, pero el declaratus no tenía protección alguna, era privado de toda condición de persona por la autoridad de la potestas que correspondía al senado[15].

Humanitas y hostis son dos categorías contrapuestas, una antinomia que empieza en Roma en tiempos de la república y que sigue hasta nuestros días, donde incluso perduran ambas clases dehostis. Me acabo de ocupar del hostis en un libro reciente[16], aquí quiero ocuparme de humanitasy, por ende, paso por alto las alternativas de su opuesto.

Humanitas se opacó hasta desaparecer con la vuelta a la confiscación de la víctima en la baja edad media, es decir, cuando el señor (dominus) vuelve a usurpar el lugar de la víctima e investiga porinquisitio, cuando la verdad procesal se obtiene por la interrogación violenta[17], alcanza su mayor límite de subestimación de humanitas con la persecución de herejes y brujas, con la inquisición romana y con la aún más extendida laicización de su proceso.

Humanitas reaparece justamente con la crítica a esas aberraciones. Un destello claro de ella lo constituye la Cautio Criminalis de Friedrich Spee en 1631[18], donde el poeta jesuita[19] desbarató los argumentos inquisitoriales y una doscientas veces invocaba la razón. Con mayor claridad se percibe en la crítica definitivamente demoledora de Christian Thomasius, setenta años más tarde[20].

Humanitas brilla sin duda, con su máximo esplendor, en el Iluminismo y en el penalismo liberal, entre las últimas décadas del siglo XVIII y la primera mitad del siglo XIX. No se ve tan clara la tradición latina en la obra de Beccaria, cuya formación jurídica no parece haber sido muy profunda[21], pese a la innegable originalidad e importancia de su obra, pero es transparente en laScienza della Legislazione de Gaetano Filangieri[22]. Es innegable la cultura jurídica clásica del ilustrado español, Manuel de Lardizabal y Uribe[23]. Francesco Mario Pagano escribía el italiano conservando estructuras latinas[24] y el ilustrado portugués, Pascoal José de Melo Freire escribía directamente en latín[25], al igual que Giovanni Carmignani[26].

Entre ambos siglos, el XVIII y el XIX, humanitas reaparece en los ilustrados que escriben obras de política penal, como Beccaria, Filangieri, Verri[27], Hommel[28], Sonnenfels[29], etc., pero esas obras hubiesen quedado en el puro plano de críticas de no ser por la posterior introducción de esas ideas en el derecho penal sistemático, tarea que llevaron a cabo los penalistas que, con la técnica de los posglosadores, hicieron que esas ideas pasaran a formar parte de los proyectos de jurisprudencia de la época y, de este modo, de las decisiones de los tribunales. Esta fue la obra de Feuerbach[30], de Pagano, de Carmignani, de Mori[31] y, por supuesto, de Francesco Carrara con su monumentalProgramma cuyo paralelo alemán puede ser la obra de Binding[32].

Pero en la menos feliz de todas las teorías del genial Feuerbach, la de la coerción psicológica como objetivo de la pena (psychologische Zwang) y en la paralela de la pena como controspinta penaleneutralizante de la spinta criminale de Romagnosi[33], se contenía el germen de una nueva decadencia de humanitas, que estos autores no habían percibido. ¿Por qué el contraimpulso penal debía tener la medida de la lesión? ¿No dependerá más bien de características del autor? Esta pregunta se la formuló Carlo Cattaneo[34] y con ello la pena perdió proporción con la lesión y el reproche.

En la segunda mitad del siglo XIX, con la pena liberada de la proporción con la entidad del delito, entraron al derecho penal conceptos pseudocientíficos biologistas y abiertamente racistas de cuño spenceriano y humanitas llegó a su más ínfima expresión en medio de una total decadencia del contenido pensante del derecho penal.

El positivismo penal y la peligrosidad fueron la negación más radical de humanitas, con un abierto retorno a las estructuras inquisitoriales a la medida de la obsesión por el orden del disciplinamiento policial de la sociedad. Las clases subalternas, los huelguistas, los colonizados, los disidentes, los molestos urbanos y las masas populares configuraron el conjunto de enemigos marcados con ladegeneración[35] como expresión de inferioridad biológica.

Las groserías del barón Garofalo[36] y las expresiones, sustancialmente parecidas -aunque más finas y elaboradas, como correspondía a un jurista en serio- de Franz von Liszt[37] abrieron el camino para la eliminación de todos los molestos al poder y a la creciente jerarquización de la nueva sociedad urbana del industrialismo. El delito perdió importancia por su lesividad y sólo la conservó como síntoma que demandaba mayor o menor grado de neutralización sobre el autor.

La persona desapareció, quedando el ser humano reducido a un ente más entre los entes, sólo diferenciable por su mayor complejidad, es decir, una cosa que en ocasiones podía ser peligrosa y, ante un signo en ese sentido, debía ser reparada o destruida. El camino hacia el genocidio quedó allanado, como siempre que humanitas desaparece o se subestima.

Para los positivistas puros la pena no era más que la neutralización de entes peligrosos. Para quienes siguieron tortuosos caminos de imposible compatibilización y mezclaron antropologías incompatibles, esto es, la ética tradicional de Aristóteles, Tomás de Aquino, Kant, Hegel, etc. con el biologismo de Spencer, las penas proporcionadas a los delitos se complementaron con penas neutralizadoras, a las que mediante el llamado embuste de las etiquetas[38] se las llamó medidas de seguridad y se pretendió otorgarles naturaleza administrativa. Tal sucedió con cierta prudencia en la legislación suiza pacientemente elaborada por un discípulo de Liszt, Karl Stooss, y con menor cautela en el código fascista de Rocco de 1930.

La prudencia se pierde cuando falta humanitas y, especialmente, en los momentos de crisis económica o bélica. ¿Para qué mantener estas cosas peligrosas que cuestan dinero? ¿Por qué repararlas cuando es más fácil cambiarlas, como un electrodoméstico? Si se necesita dinero para escuelas, hospitales y caminos ¿Para qué destinarlo a los molestos y dañinos? Si hay hambre para la gente decente ¿Por qué darle su comida a los dañinos? Si una juventud sana se mata por la patria en la guerra ¿Para qué pagar para mantener a los parásitos?

Si falta humanitas, los humanos son intercambiables y, por ende, su eliminación o conservación es una cuestión de costo/beneficio para el poder. No debe llamar la atención, pues, que llegado a este extremo, el programa final y coherente del positivismo, hasta sus últimas consecuencias, haya sido el Konzentrationslager nazista o el gulag stalinista.

Un biologista férreamente racista como Franz Exner[39] y un penalista para el que humanitas no contaba, aunque había desarrollado hasta uno de sus puntos más altos la técnica de los prácticos, o sea, un neo-práctico del siglo XX, Edmund Mezger, proyectaron en el ocaso del nazismo, una legislación para la eliminación en campos de concentración de los extraños a la comunidad(Gemeinschaftsfremde) [40].

Como Mezger, en sus elaboraciones neo-prácticas conservaba algunos jirones de referencia a la entidad del delito, un connotado positivista italiano, catedrático de Milán, Filippo Grispigni polemizó con él, señalándole que era poco nazista, pues las mayores innovaciones del derecho penal en siglos eran la teoría de la raza y la esterilización del nazismo[41]. De este modo, el positivismo peligrosista, por boca de uno de sus últimos y máximos exponentes, confesaba que el genocidio nazista era su culminación coherente y lo apoyaba con singular entusiasmo. Humanitas había desaparecido por completo.

Algo parecido sucedía en la Unión Soviética. Nikolai Krylenko llevó el positivismo al extremo de su coherencia, al proponer un código penal sin parte especial, dada la escasa importancia que tenía el delito, o sea, dejando librada a los jueces la individualización de los signos de peligrosidad. Krylenko fue eliminado por trotskysta en las purgas de los años treinta, víctima de su propia tesis[42], y el positivismo aunado a la defensa del estado fue el objetivo central de la teorización penal que racionalizaba el gulag.

Humanitas renació después de la Segunda Guerra Mundial. La catástrofe decidió al penalismo a repensar su saber. El viejo culto a la letra de la ley había funcionado en una Europa que buscaba el afianzamiento de sus estados nacionales, la verticalización de sus sociedades siempre prestas a la guerra entre ellas. Karl Binding y su obsesión por las normas deducidas del derecho positivo era el teórico de los tiempos de la consolidación de la unidad alemana con el príncipe Bismarck. El positivismo de Liszt respondía al ordenamiento planificado de la segunda etapa del imperio guillermino. El positivismo legal había sido el refugio del penalismo durante la dictadura italiana. La huída hacia un normativismo al estilo neokantiano había servido para perfeccionar el sistema y para que éste pudiera sobrevolar sin inmutarse la dictadura alemana y sus aberraciones. Hasta antes de la Segunda Guerra podía decirse con tranquilidad que una ley que ordenase matar a todos los niños de ojos azules era derecho, pero cuando esas dejaron de ser especulaciones teóricas y esas leyes habían existido, era imposible seguir sosteniendo lo mismo impávidamente. El racismo, el Holocausto, la esterilización masiva, la muerte masiva de enfermos, eso había sido realidad y no mera especulación.

En los dos países que habían sufrido los totalitarismos de entreguerras, el penalismo opera un giro importante, cuyos  autores más significativos, a mi entender, fueron Hans Welzel en Alemania y Giuseppe Bettiol en Italia. Son los penalistas del renacimiento de humanitas en el momento de la construcción de sus respectivas repúblicas, de la restauración de sus democracias. Fueron los penalistas propios de los tiempos de Konrad Adenauer y de Alcide De Gasperi.

Era difícil para los iluministas y racionalistas descartar una ley penal positiva aberrante, por lo que a comienzos del siglo XIX, Anselm von Feuerbach afirmaba rotundamente que la filosofía era fuente del derecho penal y, al promediar ese siglo, Carrara deducía su sistema de la razón, que es más o menos lo mismo. De cualquier manera, estas posiciones eran criticadas y desprestigiadas comojusnaturalistas por los positivistas de su tiempo y posteriores. En la agonía de la Segunda Guerra Mundial, Giuseppe Bettiol retomó la posición de Feuerbach[43], Gustav Radbruch planteaba sus angustias frente a la omnipotencia legislativa[44] y Hans Welzel buscó límites al legislador con su teoría de las estructuras lógico-reales (sachlogischen Strukturen). Recrudeció el debate entre jusnaturalismo y positivismo, con alguna ventaja para el primero, que se puso de manifiesto en las primeras sentencias del tribunal constitucional alemán. ¿A qué se debía esta tendencia?

Si nos situamos en la época, o sea, en la mitad del siglo pasado, veremos que comenzaba la guerra fría, que los Derechos Humanos eran materia de una Declaración que no tenía mayor valor jurídico, que las Constituciones de la República Federal de Alemania (1949) y de la República Italiana (1947) eran documentos recientes y de incierto futuro, a juzgar por lo sucedido con laWeimarer Grundgesetz y con el débil Estatuto Albertino, por no recordar el destino de las constituciones de Austria, de Checoslovaquia y de la República Española. La Convención de Roma (1950) tampoco garantizaba nada como sistema regional de Derechos Humanos. Era urgente que la ciencia penal misma se erigiese en reaseguro de humanitas, frente a la debilidad del derecho positivo, escaso y con vigencia siempre riesgosa. El penalismo sintió la necesidad de dar los elementos que permitiesen descartar las posibles leyes aberrantes.

En este sentido marcharon Welzel y Bettiol. Fueron dos autores de pensamiento preferentemente conservador, pero en los que humanitas recobró todo el brillo que había perdido, subestimada por el positivismo penal y el neokantismo indiferente al mundo.

Welzel teorizó sus estructuras lógico reales o lógico objetivas como una vuelta al realismo, invirtiendo los planteos del neokantismo. Conforme a esta tesis[45], el derecho se vincula a las estructuras de la realidad, los conceptos jurídicos que invocan la realidad no pueden alterarla, dando lugar así a lo que se consideró un jusnaturalismo en sentido negativo[46]: no pretende afirmar cómo debe ser el derecho, sino decir que algunas cosas no son derecho. Pero sobre todo, consideraba Welzel que había una estructura lógico real fundamental, cuya violación o desconocimiento hacía desaparecer el derecho, y era la vinculación de éste con la persona, con la consideración del ser humano como ente dotado de conciencia moral. Era sin duda humanitas que volvía de pleno derecho y por vía del realismo jurídico.

Welzel no desarrolló hasta sus últimas consecuencias su revolucionaria tesis realista, pues no se animó a llevarla hasta la teoría de las penas[47]. En su obra se observa un claro corte teórico entre las teorías del delito y de la pena. La legitimación de las medidas de seguridad es contradictoria con su punto de partida. Pero sin duda revolucionó la teoría del delito.

Giuseppe Bettiol siguió un camino parcialmente diferente, pues centró su atención sobre las penas. En algún momento afirmó que reelaboraría su obra conforme al sistema de Welzel en la teoría del delito[48], pero no lo hizo. Estuvo mucho más preocupado por las medidas de seguridad, sin duda una supervivencia del positivismo. Así como en plena época fascista había criticado la esterilización lo más duramente que el régimen soportaba[49], sostuvo que la filosofía era fuente del derecho penal[50], fue enemigo de la pena de muerte[51], pugnó por una vuelta al derecho penal de culpabilidad[52], combatió sin cuartel las medidas de seguridad[53] y propugnó la vuelta al código de Zanardelli y la derogación del código de Rocco[54]. Fue sin duda, el más fino de los penalistas italianos del siglo XX[55].

Católico y militante de la democracia cristiana, diputado constituyente de 1947 y ministro de De Gasperi, se dice que fue el inspirador de la alocución de Pio XII a los asistentes al Congreso Internacional de Derecho Penal en 1953, donde éste sostuvo decididamente el derecho penal de culpabilidad[56]. Cuando en su última visita a Buenos Aires en 1980 reflexionaba sobre un derecho penal cristiano, afirmó que éste era en definitiva el derecho penal liberal y recordó que el Estado Vaticano, un estado ciertamente confesional, se rige con un código penal laico liberal, obra de Zanardelli, gran maestro de la masonería [57].

Estas dos luces del siglo XX marcaron una época del penalismo, la del renacimiento de la democracia europea, cuya claridad se extiende hasta el presente. Pasaron los años, las democracias se asentaron, las Constituciones se consolidaron, pero, por sobre todo, se desarrolló el derecho internacional de los Derechos Humanos. Después de la conferencia de Teherán la Declaración Universal pasó a formar parte de la Carta de la ONU, y los pactos internacionales de Derechos Civiles y Políticos y de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, dieron estatuto legal al sistema universal de Derechos Humanos, las Convenciones de Roma y de San José de Costa Rica entraron en vigencia real y se organizaron con eficacia los sistemas regionales europeo y americano de Derechos Humanos. Humanitas, o sea, el derecho natural de Feuerbach y de Carrara, y también el de Bettiol y el de Welzel, se convirtieron en derecho positivo internacional.

En nuestro país sucedió algo curioso: en tanto que Europa continental no admitía que los tribunales pudiesen descartar la aplicación de leyes aberrantes, dado que eran estados legales –y no constitucionales- de derecho, nosotros, siguiendo el modelo norteamericano desde 1853, al menos formalmente, éramos un estado constitucional de derecho, con un control difuso de constitucionalidad consagrado en nuestra ley fundamental. Pero lo curioso fue que seguimos la doctrina penal de los estados europeos que no conocían ese control y aunque nuestra doctrina penal muy tempranamente se contagió el desprecio positivista hacia humanitas, por suerte éste fue más declamado que práctico[58], al punto de que en 1921 sancionamos un código penal –hoy lamentablemente descalabrado por la irresponsabilidad legislativa- que no es positivista, que nunca sancionamos leyes de estado peligroso sin delito pese a los numerosos proyectos, y que en 1933 rechazamos una propuesta de reforma de clara inclinación autoritaria positivista, que sólo obtuvo media sanción del Senado[59]. Pese a nuestra incoherencia, humanitas nunca desapareció del todo de nuestro derecho penal y, cuando con la dictadura más sanguinaria de nuestra historia desapareció de la realidad, por suerte para la dignidad y el prestigio del penalismo argentino no hubo ningún penalista que se atreviera a intentar su racionalización.

Lo cierto es que la dialéctica entre humanitas y su antónimo continua, como lo impone la dinámica de la historia. La implosión de los países del llamado socialismo real en Europa, el reacomodamiento de China, los excedentes de capital determinantes de nuevas guerras, generaron nuevos hostis en un panorama mundial amenazador para los Derechos Humanos. Leyes penales que desconocen humanitas cunden por el mundo, en lo nacional impulsadas por brotes depopulacherismo penal demagógico vindicativo, en lo internacional por la administración republicana de la potencia hegemónica mundial, que abandona rápidamente las mejores tradiciones democráticas de los Estados Unidos[60].  Frente a las leyes aberrantes se alzan reacciones judiciales importantes que invocan humanitas [61].

En medio de esto resurgen neo-prácticos en el derecho penal, preocupados sólo por perfeccionar el sistema. Si bien nadie teoriza la subestimación de humanitas, algunos proponen  concederle un espacio a su antónimo para contener su avance arrollador[62].

La dialéctica continua con ropajes diferentes, con corporaciones y agencias distintas a las precedentes que luchan entre sí por hegemonizar el poder punitivo. Ya no tenemos la inquisición romana, tampoco la policía urbana de tiempos positivistas, la globalización impone nuevas reglas, pero los atuendos vistosos e innovadores ocultan los mismos cuerpos, las mismas figuras, la misma contradicción, sólo que obligan a agudizar el ingenio y la atención para percibirlos y no engañarnos. Humanitas y hostis, derecho penal liberal y derecho penal autoritario siguen compitiendo, en carrera dramática, porque la historia no muy lejana enseña que cuando se radicaliza se plantea como opción entre humanitas y genocidio.

A treinta años de la desaparición de Welzel, a veinticinco de la de Bettiol, es nuestro deber volver la vista hacia quienes desde el siglo pasado pueden iluminar nuestro camino en los difíciles comienzos de este siglo XXI. Hay también otros nombres que desde el otro siglo arrojan luz, como el del recordado Alessandro Baratta[63]. Hay muchos otros que comparten nuestros días y nuestras angustias; por todos menciono a Luigi Ferrajoli[64], como ejemplo claro de la presencia dehumanitas en nuestros días. Nuestro saber, pese al momento negativo que le toca vivir en estecorsi e ricorsi, defiende su dignidad, no cabe duda.

Termino esta Lectio pidiendo excusas por una síntesis que obliga a omitir matices, por un esfuerzo que obliga a simplificar, que en alguna medida es tergiversar, pero sin perjuicio de los análisis particulares y por consiguiente más precisos, de vez en cuando es necesaria la visión de conjunto, para saber dónde se halla cada paraje en el mapa general. En pocos años –aunque no sé después de cuántos desastres- tendremos que reconstruir la democracia en el mundo, porque todo fluye, Heráclito se impone, y por eso quise hoy particularmente reivindicar el pensamiento penal de la reconstrucción democrática, las estructuras lógico reales de Welzel y la preocupación por la culpabilidad de Bettiol, humanitas en el renacimiento de las democracias europeas.

Será tarea de los estudiantes de hoy reconstruir el derecho penal cuya destrucción estamos tratando de evitar, y para ello deben saber hacia quiénes mirar como fuente de inspiración.

A los estudiantes en especial dirijo estas últimas palabras: si alguna duda cabe acerca de la toma de posición del saber penal por humanitas, basta para descartarla observar que ningún instituto, facultad, universidad, centro o ente académico lleva el nombre de Torquemada, de Rosenberg, de los nazistas de la Kielerschule o del fiscal Vichinski. Nuestra ciencia siempre está del lado dehumanitas y no perdona a sus traidores.

Morón, octubre 2 de 2006.


[1] Cfr. Carlos Beorlegui, Antropología filosófica. Nosotros: urdimbre solidaria y responsable, Universidad de Deusto, Bilbao, 2004, pág. 336.

[2] Rudolf von Jhering, L’esprit du Droit Romain dans les diverses phases de son développement, trad. De O. de Meulenaere, París, 1877; Antonio Hernández Gil, Metodología de la ciencia del derecho, Madrid, 1971, I, pág. 132; Dino Pasini, Ensayo sobre Jhering, Buenos Aires, 1962.

[3] Cfr. Joaquim Veríssimo Serrao, História das Universidades, Porto, 1983; Jacques Le Goff, Os intelectuais na Idade Média, Rio de Janeiro, 2003, págs. 151 y sgts.; Rolando Tamayo y Salmorán, La universidad epopeya medieval (Notas para un estudio sobre el surgimiento de la universidad en el alto medioevo), México, 1987.

[4] V. Francesco Calasso, Medio Evo del Diritto, Milano, 1954, I.

[5] Por ej., Clementinae, si furiosus De homicidio, relectio: authore Didacto Couarruuias à Leyua, Salmanticae, 1510; sobre Covarrubias, Julián Pereda, S.J., Covarrubias penalista, Barcelona, 1959; Friedrich Schaffstein, La ciencia europea del derecho penal en la época del humanismo, Madrid, 1957.

[6] Por ej., Enrico Ferri, La riabilitazione del diritto penale romano, en “Studi sulla criminalità ed altri Saggi”, Torino, 1926, pág. 375; Ladislao Thot, Historia de las antiguas instituciones del derecho penal (Arqueología criminal), Buenos Aires, 1927, págs. 13 y sgts.; Horacio C. Rivarola,En defensa del derecho penal de los romanos, en “Rev. de Derecho Penal”, Buenos Aires, 1947, págs. 321 y sgts.

[7] R. Mommsen, Römisches Strafrecht, Leipzig, 1899; hay trad. Francesa, París, 1906-1907, y castellana de Pedro Dorado Montero, Madrid, s.f., sin notas.

[8] Para la bibliografía del siglo XIX, Contardo Ferrini, Esposizione storica e dottrinale del diritto penale romano, en “Enciclopedia Pessina”, Milano, 1905, I, págs. 3 a 428.

[9] Francisco Mario Pagano, Principj del Codice Penale, Milano, 1803, trad. castellana: Principios del Código Penal, Buenos Aires, 2002.

[10] “Al mismo tiempo que se establecían las penas más ásperas y graves, éstas se volvieron más arbitrarias, sea porque la arbitrariedad judicial fue consecuencia necesaria de la arbitrariedad política, sea por la falta de un exacto código penal” (Pagano, op. cit., pág. 67).

[11] Son los libros XLVII y XLVIII del Digesto, v. Manuel Gómez Marín y Pacual Gil  y Gómez, El Digesto del Emperador Justiniano en castellan y latín, El Digesto del Emperador Justiniano traducido y publicado en el siglo anterior por don Bartolomé Agustín Rodríguez de Fonseca, Madrid, 1874, III págs. 565 y sgts.

[12] Giuseppe Salvioli, Storia del diritto italiano, Torino, 1930, pág. 105.

[13] Vincenzo Manzini, Tratado de Derecho Penal, trad. de Santiago Sentís Melendo, Buenos Aires, 1948.

[14] En el siglo XVIII el sistema se observa muy claramente: Pierre-François Muyard de Vouglans,Institutes au Droit Criminel, París, 1757; Lurentii Matthaeu et Sanz, Tractatus de re criminali, Ludguni, 1702; Joseph Márcos Gutiérrez, Práctica criminal de España, Madrid, 1804.

[15] Cfr. R. von Jhering, op. cit., I, pág. 228; Albert Du Boys, Histoire du Droit Criminel des peoples Anciens, París, 1845, pág. 245; Giorgio Agamben, Estado de excepción, Buenos Aires, 2004, pág. 146.

[16] El enemigo en el derecho penal, Bogotá, 2006; Buenos Aires, 2006.

[17] Sobre esta forma de acceso a la verdad, Michel Foucault, La verdad y las formas jurídicas, Barcelona, 1980.

[18] Friedrich von Spee, Cautio Criminalis oder rechtliches Bedenken  wegen der Hexenprozesse, edición alemana de Joachim-Friedrich Ritter, Weimar, 1939; también Cautio Criminalis herausgegeben von Theo G. M. van Oorschot, Tübingen und Basel, 1992; trad italiana de Mienta Timi a cura di Anna Foa, I processi contro le streghe (Cautio Criminalis), Roma, 2004.

[19] Sobre la polifacética personalidad de Spee: Friedrich von Spee. Dichter, Theologe und Bekämpfer der Hexenprozesse, editado por Italo Michele Battafarano, Trento, 1988.

[20] Christian Thomasius, Über die Hexenprozesse, Weimar, 1967; Fundamento del derecho natural y de gentes, trad. de S. Rus Rufino y M. A. Sánchez Manzano, Madrid, 1994; sobre la importancia de este autor: Hans Welzel, Introducción a la filosofía del derecho, Madrid, 1971, pág. 171; Ernst Bloch, Christian Thomasio, un intelectual alemán sin miseria (1953), en Derecho Natural y dignidad humana, Madrid, 1980, págs. 285 y sgts.

[21] No por eso se justifica la subestimación de su obra que hace Ugo Spirito, Storia del diritto penale italiano da Cesare Beccaria ai giorni nostri, Torino, 1932, pág. 39.

[22] Gaetano Filangieri, La Scienza della Legislazione, Milano, 1817.

[23] Discurso sobre las penas contrahido a las leyes penales de España para facilitar su reforma, por don Manuel de Lardizabal y Uribe, Estudio preliminar de Manuel de Rivacoba y Rivacoba, Vitoria, 2001; Discurso sobre la legislación de los wisigodos y formación del Libro ó Fuero de los Jueces y su versión castellana, en Fuero Juzgo en Latín y Castellano, cotejado con los más antiguos y preciosos códices por la Real Academia Española, Madrid, 1815; Francisco Blasco y Fernández de Moreda, El primer penalista de América Española, México, 1957.

[24] Así el texto original de sus Principj del Codice Penale, en la cit. edición póstuma de Milano

[25] Pascoal José de Melo Freire, Instituciones Juris Criminalis Lusitani, Lisboa, 1789.

[26] Joannis Carmignani in Pisana Academia antecessoris, Juris Criminalis Elementa, Pisis, 1822.

[27] Pietro Verri, Observaciones sobre la tortura, trad., prólogo y notas de Manuel de Rivacoba y Rivacoba, Buenos Aires, 1977.

[28] Kart Ferdinand Hommel, Des Herrn Marquis von Beccaria unsterbliches Werk  von Verbrechen und Strafen, 1778 (reed. 1966); Philosophische Gedanken über Criminalrecht, Breslau, 1784;Über Belohnung und Strafe nach türkischen Gesetze, 1772 (reed. Berlin, 1970)..

[29] Sonnenfels, Über die Abschaffung der Tortur, Zürich, 1775 (reed. 1970).

[30] Anselm Ritter von Feuerbach, Lehrbuch des gemeinen in Deutschland gültigen Peinlichen Rechts, Giessen, 1847 (hay trad. Castellana).

[31] Scritti Germanici di Diritto Criminale, Livorno, 1847.

[32] Die Normen und ihre Übertretung, Leipzig, 1872.

[33] G. D. Romagnosi, Genesi del Diritto Penale, Prato, 1833.

[34] Cfr. Giulio Andrea Belloni, Cattaneo tra Romagnosi e Lombroso,, Torino, 1931.

[35] Daniel Pick, Volti della degenerazione, Una sindrome europea 1848-1918, Milano, 1999.

[36] R. Garofalo, Criminologia. Studio sul delitto e sulla teoria della repressione, Torino, 1891.

[37] Franz von Liszt, La idea de fin en el derecho penal, Valparaíso, 1994.

[38] Ed. Kohlrausch, Sicherungshaft. Eine Besinnung auf den Streitstand, en ZStW, 1924.

[39] Franz Exner, Biología criminal en sus rasgos fundamentales, Barcelona, 1957. Ver especialmente el capítulo sobre la delincuencia de los afroamericanos en USA.

[40] Francisco Muñoz Conde, Edmund Mezger y el Derecho penal de su tiempo. Estudios sobre el Derecho penal del Nacionalsocialismo, Valencia, 2003.

[41] Filippo Grispigni – Edmondo Mezger, La riforma penale nazionalsocialista, Milano, Dott. A. Giuffrè, 1942.

[42] Cfr. Simon Sebag Montefiore, Stálin, A corte do Czar vermelho, Sao Paulo, 2006, pág. 271.

[43] Giuseppe Bettiol, Scritti giuridici, Padova, 1966, II, pág. 623.

[44] Gustav Radbruch, Fünf Minuten Rechtsphilosophie (1945); Gerechtigkeit und Gnade (1949);Gesetzliches Unrecht und übergesetzliches Recht, en apéndice a su Rechtsphilosophie herausgegeben von Erik Wolf, Stuttgart, 1970; sobre el tema varios trabajos entre los publicadosen Gedächtnisschirft für Gustav Radbruch, herausgegeben von Arthur Kaufmann, Göttingen, 1968; Zong uk Tjong, Über die Wendung zum Naturrecht bei Gustav Radbruch, en ARSP, 1970, LVI/2; Giuliano Vassalli, Formula di Radbruch e diritto penale. Note sulla punizione dei “delitti di Stato” nella Germania postnazista e nella Germania postcomunista, Milano, 2001.

[45] Hans Welzel, Naturrecht und materiale Gerechtigkeit, Göttingen, 1962; Naturrecht undRechtspositivismus, en “Fest. für Niedermeyer, Göttingen, 1953; Das Recht als Gemeinschaftsordnung, en “Fest. für Henkel”, Berlin, 1974.

[46] Julius Moor, cit. por Karl Engisch, Auf der Suche nach der Gerechtigkeit. Hauptthemen der Rechtsphilosophie, München, 1971, pág. 240.

[47] Lo señalamos en En busca de las penas perdidas, Buenos Aires, 1989.

[48] Así lo expresó en el prefacio a la segunda edición de su Diritto Penale.

[49] V. Sterilizzazione e diritto penale in Germania, en “Rivista Italiana di Diritto Penale”, 1934, reproducido en Scritti Giuridici, I, pág. 102.

[50] V. en castellano, El problema penal, trad. de José Luis Guzmán Dalbora, Buenos Aires, 1995, págs. 25 y sgts.

[51] Cfr. Scritti Giuridici, II, pág. 761.

[52] Cfr. Scritti Giuridici, II, págs. 535, 687, 739.

[53] Cfr. Scritti Giuridici, II, págs. 937 y 974.

[54] Cfr. su posición crítica frente al código de Rocco, en Scritti Giuridici, II, pág. 1013.

[55] Sobre Bettiol, Gaetano Marini, Giuseppe Bettiol, Diritto Penale come filosofia, Napoli, 1985.

[56] Mensaje de SS. Pio XII al VIº Congreso Internacional de Derecho Penal, en “Revue de Science Criminelle et de Droit Pénal Comparé”, T. VIII, 1953, págs. 579-594; también, Julián Pereda, La culpa y la pena según SS. Pio XII, en “Estudios Deusto”, enero-junio 1955, págs. 159 y sgts.

[57] G. Bettiol, Gli ultimi scritti 1980-1982 e la lezione di congedo 6.V.1982, a cura e con prefazione di Luciano Pettoello Mantovani, Padova, 1984, pág. 8.

[58] En surso de impresión se halla un libro de Giuditta Crezzo, El positivismo italiano en la Argentina, donde se verifica el compromiso más formal que de fondo de los autores argentinos.

[59] José Peco, La reforma penal en el Senado de 1933, Buenos Aires, 1936.

[60] Cfr. John W. Dean, Conservatives without consciente, New York, 2006.

[61] Opinion of  the Lords of Appeal on thursday 16 December 2004, “The United Kingdom Parliament”, Publications on the Internet; George P. Fletcher, ¿Ciudadanos o personas? Análisis de las sentencias de la Corte Suprema de los Estados Unidos en los casos Hamdi, Padilla y los prisioneros de Guantánamo, en “Revista Penal La Ley”, nº 16, Madrid, julio de 2005.

[62] Günther Jakobs, Bürgerstrafrecht und Feindstrafrecht, en HRRS, marzo de 2004, trad castellana en Günther Jakobs/Manuel Cancio Meliá, Derecho Penal del enemigo, Cuadernos Civitas, Madrid, 2003.

[63] Alessandro Baratta, Criminologia critica e critica del diritto penale, Bologna, 1982, trad, castellana de Alvaro Bunster, México, 1986; Criminología y sistema penal. Compilación in memoriam, Montevideo-Buenos Aires, 2004; Antinomie giuridiche e conflitti di coscienza. Contributo alla filosofia e alla critica del diritto penale, Milano, 1963; un panorama completo de su obra y trabajos en: Universität des Saarlandes, Universitätsreden 55, Gedenkfeier für Universitätsprofessor Dr. jur. Dr. H. C. mult Alessandro Baratta, 2. Juli 2003.

[64] Luigi Ferrajoli, Diritto e ragione. Teoria del garantismo penale, Laterza, 1989.

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